La prueba ilícita en el derecho chileno (página 2)

En Chile la distinción entre prueba ilegal y prueba
ilícita tienen un interés
más bien teórico, esto porque hay casos en que las
formalidades se imponen para permitir al afectado por el proceso penal
el ejercicio de derechos fundamentales.

Entonces la única consecuencia práctica
sería que la sanción de la prueba irregular es la
nulidad, en tanto que la de la prueba ilícita es su
exclusión o inexistencia dentro del proceso.

La prueba ilícita o prueba ilegal o prohibida,
podrían por tanto considerarse sinónimas, si se les
entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida
mediante la violación de derechos constitucionales o
utilizadas contra lo que señala la Ley.

Antecedente
histórico de la exclusión de prueba
ilícita.

La exclusión de las pruebas
obtenidas con infracción a derechos o garantías
fundamentales tiene su antecedente en la denominada
exclusionary rule[11], aplicada en
los Estados Unidos.
Se trata de una regla de elaboración jurisprudencial de la
Corte Suprema de ese país, en virtud de la cual las
evidence (fuentes de
prueba) obtenidas por en el curso de una investigación penal que vulneren derechos y
garantías procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV
Enmienda de la Constitución Federal, no podrán ser
aportadas ni valoradas por el juez en la fase decisoria de los
procesos
penales federales o estatales, para determinar la culpabilidad o
inocencia del acusado. Esta regla fue creada en 1914 en el caso
"Weeks vs United Status". No obstante ello también
pueden citarse los casos "Rochin vs. California" y
"Elkins vs United States" [12].  Esta
regla tuvo aplicación restringida a los Tribunales
Federales hasta que "Mapp vs Ohio" fundado en la XIV
Enmienda y en su cláusula "due process of law" para
que la exclusionary rule fuera extensiva a todos los
Tribunales Estatales.

Esta misma regla se puede encontrar en la jurisprudencia
británica en el caso "Wilkes vs Word" de
1763 y "Entick vs Carrington" de
1765[13].

Tratamiento en la
doctrina

Doctrinariamente se habla de la doctrina del fruto del
árbol venenoso y la regla de la exclusión. Esta
última es la exclusionary rule y la primera se
refiere a su extensión.

Según la regla de exclusión no puede aceptarse
como válido que se utilicen pruebas directamente
relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para
sustentar una posición contraria a la del imputado o
acusado en un procedimiento.

La doctrina internacional ha ido introduciendo algunas
excepciones a la regla general de exclusión de pruebas
derivadas. Entre
estas podemos encontrar, i) la excepción de
atenuación, que afirma que el vínculo prueba
derivada – prueba principal es muy débil y por lo tanto no
afecta el debido proceso; ii) la excepción de la fuente
independiente, referida a que el
conocimiento que dio lugar a la obtención de la prueba
derivada es uno completamente diferente al que dio lugar a la
obtención de la prueba principal; iii) la
excepción del descubrimiento inevitable, en
virtud del cual la prueba derivada en todo caso habría
sido encontrada por otra vía; iv) la excepción
del acto de voluntad propia, según la cual, cuando una
prueba es obtenida por la decisión libre de una persona, se rompe
el vínculo con la prueba principal[14]
.

La doctrina del fruto del árbol venenoso o árbol
emponzoñado (fruit of the poisonous tree doctrine),
que prima en el sistema
norteamericano cuando el procedimiento inicial es violatorio de
garantías constitucionales, esa ilegalidad se va a
proyectar a todos los actos que resulten consecuencia de este.
Así se prohíbe valorar todas las pruebas derivadas
de la prueba ilícitamente obtenida. Esto fue consagrado en
el caso "Silverthone Lumbre Co. Vs United States" por la
Corte de los Estados Unidos en el año 1920. Fue en 1939
con el caso "Nardone vs. United States"  donde la
corte utilizó por primera vez la expresión
"fruit of the poisonous tree", en la oportunidad el Juez
Frankfurter determinó que la no-exclusión de la
prueba "mediata" podía significar fomentar los mismos
métodos
considerados contradictorios con pautas éticas y
destructivos de la libertad
personal.

Si ha de evitarse todo efecto en el proceso de los materiales
probatorios o informaciones que han sido obtenidos de modo
irregular, igualmente deberá proscribirse la
admisión de informaciones o materiales obtenidos gracias a
la previa irregularidad acaecida [15]

En Chile una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua
asume esta teoría
al señalar que "…siendo declarada ilegal una
detención, toda la prueba obtenida en razón de
dicho acto es ilícita, por obtenerse con inobservancia de
garantías constitucionales, debiendo quedar excluida del
juicio oral, corriendo igual destino los elementos probatorios
que se hayan obtenido en forma derivada…"
[16]

En igual sentido la Corte Suprema ha señalado que
"SEXTO. Que el recurso en esta parte mira más allá
aún. Partiendo de la base de la ilicitud de la prueba
inicial, siguiendo la doctrina de los "frutos del árbol
envenenado" acuñada por los fallos de los tribunales
Norteamericanos, pretende que se le dé el mismo trato a la
prueba obtenida posteriormente por la policía
investigadora del delito que hasta
ahora se ha hecho caudal. Sin embargo, estos sentenciadores no
concuerdan en ello. En efecto, como ya se ha dejado establecido,
el resto de los elementos probatorios fueron logrados cuando el
hecho ya se había válidamente judicializado, cuando
se encontrada controlada la actividad policial por un Juez de
Garantía competente, y obrando además premunidos de
las órdenes e instrumentos legales correspondientes. 
En tal caso no se divisa la derivación directa de este
actuar con la anterior, por ende, no puede ser esta una
razón más para considerar conculcadas
garantías constitucionales y legales del
imputado"[17]

A juicio de Ordóñez  esta tesis de
causalidad de los elementos de prueba ilícitos que la
jurisprudencia norteamericana ha denominado como "tesis del fruto
del árbol envenenado", ha sido asumida por parte de la
doctrina internacional (como J. Maier, J.I. Cafferata, De
Marino), como "regla de exclusión o la doctrina de la
fuente independiente"[18].

Finalmente debemos señalar que se debe considerar a la
doctrina del fruto del árbol envenenado como una
extensión de la regla de exclusión.
[19]

Fundamento ético.

Podríamos encontrar un fundamento ético en la
exclusión de prueba ilícita, consistente en afirmar
que el Estado no
debe aprovecharse de las actuaciones irregulares o
ilícitas producidas por los órganos dependientes de
él.

El antiguo derecho romano
desarrolló un principio general del derecho que es
claramente aplicable a la prueba ilícita: "nemo ex
delictio conditionem suma melioren facere potest"
[20]. Consecuentemente se sostiene que
la norma de que la prueba obtenida ilícitamente no pueda
aprovechar a su autor, "tiene su raíz en un profundo
sentido de justicia, sin
el cual no se puede concebir el derecho" [21] y es
en virtud de ello que nadie puede constituirse un derecho con su
propio delito .

Por esto mismo se ha señalado que esta regla tiene una
múltiple función a)
función disuasiva, de la futura conducta de las
autoridades, en especial de las policiales; b) función
protectora, de la integridad del sistema judicial y de su
reputación; c) función garante del respeto de las
reglas de juego en un
Estado de
Derecho; d) función aseguradora, de la confiabilidad
de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función
reparadora, de la arbitrariedad cometida en contra del procesado.
[22]

Tratamiento en
el Derecho
Internacional.

Si bien es cierto el Estado tiene
entre sus tareas la lucha contra la criminalidad, "esta no se
puede realizar obviando sus funciones
básicas como es la tutela de los
derechos
humanos"[23]. Al respecto el artículo
1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establecen con claridad meridiana el carácter primordial que el respeto a los
derechos humanos (entre ellos las garantías que la prueba
ilícita lesiona) en un Estado de Derecho. "Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma,
religión,
opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social." [24]

Por su parte en el artículo 8º del Pacto se
establece como parte de las garantías judiciales que "la
confesión del inculpado solamente es válida si es
hecha sin coacción de ninguna naturaleza".
En el mismo sentido la Convención Interamericana para
prevenir y sancionar la Tortura, en su artículo
10º.

En materia de
Jurisprudencia internacional continental, la Corte Interamericana
de Justicia, de acuerdo con el artículo 8.2 de la
Convención, ha determinado la exigibilidad de que "una
persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de
su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla" [25].

Por su parte, y sólo como información complementaria, la norma
homóloga al Pacto San José de Costa Rica en
Europa, el
Estatuto de Roma, en el
artículo 69 prevé al tratar las Práctica de
pruebas que "7. No serán admisibles las pruebas obtenidas
como resultado de una violación del presente Estatuto o de
las normas de
derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: a) Esa
violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las
pruebas; o b) Su admisión atente contra la integridad del
juicio o redunde en grave desmedro de él."

Tratamiento
en el Derecho
Comparado.

En España el
año 2000 el legislador incorporó la
regulación sobre la prueba ilícita. Así el
artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000,
señala que "cuando alguna de las partes entendiera que
en la obtención de alguna prueba admitida se han vulnerado
derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con
traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta
cuestión, que también prodrá ser suscitada
de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del
juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la
vista, antes de que dé comienzo la práctica de la
prueba. Al efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se
practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se
propongan en el acto sobre el concreto
extrema de la referida ilicitud"[26]. Agrega
la norma que la resolución que la resuelve no será
reponible y que queda a salvo el derecho de las partes a impugnar
la prueba ilícita en la apelación contra la
sentencia definitiva.

Por su parte la Ley 36/1988 de 5 de diciembre (derogada por la
Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje)
señalaba que "los jueces de primera instancia
rechazarán fundadamente la práctica de pruebas
contrarias a las leyes…"
[27]  

La Ley de Procedimiento Laboral dispone
que "las partes podrán valerse de cuantos medios de
prueba se encuentren regulados en la ley… salvo que se
hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos
que supongan violación de derechos fundamentales o
libertades públicas" [28].

Por su parte la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado
señala que "… al personarse las partes
podrán… b) alegar la vulneración de
algún derecho fundamental" [29]

En los Estados Unidos no existe una norma como esa, dado que
son los propios Tribunales de Justicia los que aplican la
doctrina de la exclusionary rule, con las limitaciones
señaladas precedentemente.

En el sistema británico no obstante tener un raigambre
jurisprudencial observamos que Act 1984 sobre Police and
Criminal Evidence señala en la Sección 76
(…) que si, "en algún proceso en el que la
acusación propone producir prueba de una confesión
hecha por quien es acusado, se pone de manifiesto ante el
tribunal que la confesión fue o pudo haber sido obtenida:
(a) por coerción sobre la persona que la efectuó; o
(b) como consecuencia de algún hecho o
manifestación que, presumiblemente, de acuerdo con las
circunstancias, haga que no sea confiable la confesión; el
tribunal no permitirá que sea presentada como prueba de
cargo excepto en caso de que la acusación demuestre,
más allá de toda duda razonable, que la
confesión (aparte de que fuese o no verdadera) no fue
obtenida de las maneras descriptas.

Sección 78: (1) En cualquier proceso el tribunal puede
rechazar pruebas en cuya producción se proponga basar la
acusación si considera que, de acuerdo con las
circunstancias, incluyendo las circunstancias en las que la
prueba fue obtenida, su admisión tendría un efecto
adverso para la ecuanimidad del procedimiento de tal magnitud que
el tribunal no pueda permitirlo.

Entre Francia no
existe mayor regulación en la obtención de la
fuente de prueba siendo también la jurisprudencia la que
ha establecido el camino para que no se practiquen en el proceso
las pruebas cuya fuente ha sido adquirida de forma
ilícita.

Por lo general, los países de "common law" hacen
prevalecer el interés público en la
obtención de la verdad procesal sobre la posible causa
ilícita de la prueba, con la muy notable excepción
del Derecho norteamericano, en el que se rechaza la prueba
ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuación
irregular y contraria a un derecho
constitucional se realizó por un agente
público. Una solución parcialmente análoga
ha prevalecido en el Derecho francés, en el que al menos
parte de la jurisprudencia se inclina a considerar como "nula"
toda prueba obtenida mediante registro
ilegítimo de conversaciones telefónicas
(así, en este sentido, Sentencia del Tribunal de
Casación de 18 de marzo de 1955). En el ordenamiento
italiano, el debate
doctrinal acerca de la procedencia de las pruebas ilegalmente
obtenidas ha quedado parcialmente zanjado -por lo que se refiere
a las pruebas específicamente "inconstitucionales"- en la
Sentencia núm. 34, de 1973, de la Corte Constitucional, y
en la Ley núm. 98/1974, por la que se reformó el
Código
de Procedimiento Penal en el sentido establecido en la citada
decisión jurisdiccional. La Sentencia de la Corte
declaró que "… el principio enunciado en el
apartado primero de la norma  constitucional (art. 15:
libertad y secreto de las comunicaciones) quedaría gravemente
comprometido si, por parte del interesado, pudieran valer como
indicios o pruebas interceptaciones telefónicas obtenidas
ilegalmente, sin previa resolución judicial motivada"
[30].

En Italia
sólo se regula respecto del proceso penal
señalándose que la prueba adquirida en
violación de las normas legales no podrán ser
utilizadas: "Prove illegittimamente acquisite. 1. Le
prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge
non possono essere utilizzate. 2.
L'inutilizzabilitá é rilevabile anche di ufficio in
ogni stato e grado del procedimento (185-4)". 
[31]

En Portugal es la Constitución la que prohíbe la
práctica de prueba obtenida ilícitamente,
así señala que "serán nulas todas las
pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, atentado a
la integridad física o moral de la
persona o intromisión abusiva en la vida privada, en el
domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones" [32]. Asimismo
el Código de Proceso Penal establece
específicamente que son nulas, no pudiendo ser utilizadas,
las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción o, en
general, ofensa a la integridad física o moral de las
personas (…). 3. Salvo los casos previsos en la Ley, son
igualmente nulas las pruebas obtenidas mediante
intromisión en la vida privada, el domicilio; la
correspondencia y las telecomunicaciones sin el consentimiento
del respectivo titular.[33]

En Alemania
la
investigación de los delitos en el
sistema de procedimiento penal es una actividad en donde el
factor discrecionalidad tiene una gran importancia y donde los
jueces utilizan un método de
ponderación al momento de la exclusión de
pruebas[34].

En Colombia la
Constitución establece que es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida "con violación del debido
proceso"[35]. Esta consagración de la regla
de exclusión probatoria conocida como regla de
exclusión constitucional, donde el debido proceso
constitucional se refiere a las normas que regulan el proceso
penal y a las que regulan la limitación a cualquier
derecho fundamental como la intimidad, el secreto profesional,
etc. Por su parte la nulidad alude a la prohibición de dar
cualquier efecto jurídico a las pruebas obtenidas con
violación al debido proceso.

En Argentina (Córdoba) el Código Procesal Penal
se señala que "carecen de toda eficacia
probatoria los actos que vulneren garantías
constitucionales. La ineficacia se extiende a todas aquellas
pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no
hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran
consecuencia necesaria de ella"[36].

Tratamiento en
el Derecho Chileno

Como premisa citaremos el artículo 19 N° 3 de la
Constitución Política de la
República de Chile que en su inciso 5°, consagra como
derecho fundamental el denominado "debido proceso",
señalando que "toda sentencia de un órgano que
ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado", agregando luego que "corresponderá
al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y
justos".

Hasta hace poco tiempo el
problema de la prueba ilícita no se encontraba abordado
explícitamente en el ordenamiento jurídico
chileno.

Así en materia adjetiva civil, el cuerpo legal
actualmente vigente no se contempla una norma en este sentido. No
obstante ello el artículo 6 del anteproyecto de
Código
Procesal Civil reconoce al Tribunal la facultad de dirigir el
debate, ordenar la práctica de actuaciones judiciales y
"admitirá la rendición de las pruebas
lícitas, útiles y pertinentes ofrecidas
(…)". Por su parte el artículo 27 número 6)
reconoce dentro de las Facultades del Tribunal el "rechazar las
pruebas ilícitas, las que recaigan sobre hechos de
pública notoriedad como las manifiestamente
sobreabundantes, inconducentes e impertinentes". Finalmente el
artículo 282 señala que el juez "debe ordenar
fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio
aquellas pruebas que (…) hayan sido obtenidas con
infracción de garantías fundamentales (…)"
[37]

Una interpretación amplia, sin embargo, nos
llevaría a razonar que no obstante la ausencia de una
norma expresa relativa a la prueba ilícita en el actual
Código de Procedimiento Civil, podríamos igualmente
por otra vía llegar al mismo resultado. Así, si
entendemos (como hemos señalado) que la prueba
ilícita es aquella que vulnera las garantías
constitucionales, es perfectamente posible que en sede civil se
pueda coaccionar a un testigo para obtener su declaración.
Sin embargo, en este caso los derechos fundamentales que pueden
verse afectados por la actividad probatoria pueden situarse
comúnmente en la esfera de la intimidad y dignidad, en
sus manifestaciones constitucionales de protección de la
vida privada e inviolabilidad del domicilio y posibles atentados
o amenazas a la integridad física y psíquica de las
personas. Si en el afán de las partes de procurarse
probanzas se vieran afectadas las garantías
constitucionales señaladas, el juez estaría en
condiciones de no aceptar la prueba por ilícita.

Por su parte, con la dictación del Código
Procesal Penal en el año 2000, la situación cambia
toda vez que este cuerpo normativo contiene varias normas y todo
un sistema para conseguir la plena vigencia de los derechos
fundamentales durante la tramitación del proceso penal,
alcanzando en particular a la prueba obtenida con inobservancia
de garantías fundamentales.

En materia constitucional la presunción de inocencia
exige que la condena se funde en pruebas lícitamente
obtenidas y practicadas con las debidas garantías
procesales, que contengan suficientes elementos inculpatorios
respecto a la participación del imputado en los hechos
delictivos sometidos a la resolución del tribunal, que
formen convicción en éste último sobre la
responsabilidad del acusado en el delito, posibilitando su
condena. Ello obliga al órgano jurisdiccional a no recibir
las pruebas de carácter antijurídico y en
violación de derechos fundamentales por la posición
preferente que ellos ocupan en el orden constitucional y su
condición de derechos inviolables, lo que genera la
nulidad de todo acto violatorio de tales derechos. Ello
constituye una garantía objetiva del orden
constitucional[38].

Respecto al sistema procesal penal, el tratamiento de
protección contra la prueba ilicita comienza con el
artículo 9 que señala que "toda actuación
del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del
ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o
lo restringiere o perturbare, requerirá de
autorización judicial previa".

La redacción original de este artículo
disponía de una manera más explícita la
inclusión en el proceso penal de las garantías
fundamentales al señalar que "serán aplicables al
procedimiento penal las normas constitucionales que fijen las
bases generales del ordenamiento jurídico y las que
establecen los derechos y garantías
individuales. También lo serán las normas
contenidas en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile
y vigentes" [39]. Sin embargo el artículo
10 del mismo Código subsana este cambio al
señalar que entrega al juez de garantía la
función de garante de los derechos fundamentales al
prescribir que en "cualquiera etapa del procedimiento en que el
juez de garantía estimare que el imputado no está
en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las
garantías judiciales consagradas en la Constitución
Política, en las leyes o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, adoptará, de oficio o a petición de
parte, las medidas necesarias para permitir dicho
ejercicio.(…)"

El hecho de que toda actuación que prive al imputado de
alguna garantía constitucional requiera
autorización judicial previa, asegura al imputado que no
debiera haber prueba que vulnere sus derechos. Dentro del
Código encontramos una serie de normas que materializan en
lo específico este principio, por ejemplo los
artículos 98 sobre declaración del imputado como
medio de defensa; 197 sobre exámenes corporales; 205
referido a la entrada y registro de los lugares cerrados; 207
sobre horario para registro; 217 sobre incautación de
objetos y documentos; 219
sobre copia de comunicaciones y transmisiones; 220 sobre objetos
y documentos no sometidos a incautación; 226 sobre otros
medios técnicos de investigación; y otras.

Igualmente el artículo 222 que se refiere
específicamente a la interceptación de
comunicaciones telefónicas y establece el protocolo para
llevarlos a cabo, los cuales igualmente requieren de la tutela
jurisdiccional de la sede de Garantía.

Este cuerpo normativo no sólo somete el respeto de los
derechos y garantías constitucionales que tiene el
imputado en la obtención de prueba que se le quiera
realizar, sino que además establece normas
específicas en virtud de las cuales si se llegara a
obtener una "prueba ilícita" esta no puede ser utilizada
como medio de prueba en juicio. Así el artículo 225
señala que los resultados de la medida de
interceptación telefónica o de otras formas de
telecomunicaciones no podrán ser utilizados como medios de
prueba en el procedimiento, cuando hubiere tenido lugar fuera de
los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren
cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 para
la procedencia de la misma. En este mismo sentido el inciso V del
artículo 220 señala que no podrán ser
valorados como prueba los objetos y documentos no sometidos a
incautación.

Por su parte el artículo 195 prohíbe los
métodos de
investigación o interrogación que menoscaben la
libertad del imputado para declarar [40]. La redacción
original de esta norma señalaba además que "las
declaraciones prestadas con infracción de estas
prohibiciones no podrán ser objeto de valoración en
el juicio, ni aún cuando el imputado consintiere en ella"
lo cual iba en la misma línea del actual artículo
220 y 225 revisado anteriormente. En el mismo sentido el inciso
II del artículo 334 que ni aún en los casos
señalados se podrá incorporar como medio de prueba
o dar lectura a
actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias
declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren
vulnerado garantías fundamentales.

Posibilidades de
Control

Podríamos señalar que en caso se vulneren estas
normas habría al menos tres vías procesales para
hacer valer el respeto a los derechos fundamentales en la
proscripción de una prueba ilícita:

a. Por vía Nulidad procesal

b. Por vía exclusión de prueba.

c. Por vía recurso de nulidad.

1. Por vía Nulidad procesal

Los artículos 159 al 165 del Código Procesal
Penal establecen las normas sobre la nulidad procesal permitiendo
anular las actuaciones que buscaran procurarse medios de prueba
cuando en su práctica ocasionaren a los intervinientes un
perjuicio reparable únicamente con la declaración
de nulidad.  La ley señala que existe perjuicio
cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra
las posibilidades de actuación de cualquiera de los
intervinientes en el procedimiento. Asimismo se presume de
Derecho que existe perjuicio si la infracción hubiere
impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los
derechos reconocidos en la Constitución o en las
demás leyes de la
República, situación que podríamos
vincular con la licitud de la prueba.

A pesar de ello creemos que vale la pena realizar una salvedad
toda vez que no podríamos hablar de "prueba" antes de la
audiencia preparatoria de juicio oral, ya que antes de esta
oportunidad sólo estamos en presencia de antecedentes o
indicios que pudieran eventualmente transformarse en prueba.

En el caso de diligencias de investigación que pudieran
afectar las garantías constitucionales, no pueden
impugnarse vía nulidad procesal después de la
audiencia de preparación del juicio oral
[41]. 

No obstante la salvedad realizada se puede dejar en claro que
el Código Procesal Penal permite anular las actuaciones
cuyo objeto era recabar información cuando se cumplen las
exigencias de sus artículos 159 al 165 (así lo ha
recomendado la Corte Suprema en la Sentencia que falla un recurso
de nulidad y que se agrega en Anexo de este trabajo), pero
en este caso sólo podemos hablar de indicios o
evidencias que en esta etapa aún no han sido
producidas ni incorporadas como "prueba" de conformidad al
artículo 296 y en la oportunidad señalada por el
artículo 340 inciso II.

2. Por vía exclusión de
   prueba.

En la Audiencia de Preparación de Juicio Oral se
observa la oportunidad más propia para atacar la prueba
ilícita en nuestro ordenamiento jurídico, a
través de la institución de la exclusión de
prueba. Y es que inciso III del artículo 276 del
Código Procesal Penal entrega al juez la facultad de
"excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias
que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido
obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales"[42].

Para ello la ley reconoce durante la audiencia de
preparación del juicio oral, el derecho de cada parte para
formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que
estimare relevantes con relación a las pruebas ofrecidas
por las demás (Artículo 272).

Cuando el Tribunal ejerce esta facultad nace para el
Ministerio Público el derecho de impugnar por vía
de apelación el auto de apertura de juicio oral,
importante situación ya que lo convierte en el
único interviniente legitimado para ello.

3. Por vía recurso de nulidad.

Dado que la prueba ilícita implica una
vulneración de garantías fundamentales
habría además una última posibilidad de
impugnar el juicio oral y la sentencia vía recurso de
nulidad, esto porque el legislador ha establecido como una de las
causales de nulidad cuando, en cualquier etapa del procedimiento
o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes.

Sin embargo el uso de esta vía de impugnación
implicaría haber agotado antes todas las posibilidades
procesales para subsanar dicha situación y así lo
dispuso una Sentencia de la Exma. Corte Suprema que falla un
recurso de nulidad fundado en la causal de la letra a) del
artículo 373 del Código Procesal Penal y,
subsidiariamente, en la causal de la letra e) del artículo
374 del mismo cuerpo legal[43].

Un detalle importante sobre esto último. En este caso
no se estaría excluyendo prueba por su calidad de
ilícita, sino que más bien se estaría
anulando la parte final del procedimiento por haberse afectado
derechos garantizados en la Constitución y las leyes.

Una duda que se presenta aquí es si la facultad si la
facultad que el artículo 297 otorga al Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal para "desestimar" pruebas  podría
ejercerse también con respecto a la prueba ilícita.
Al parecer no, y así lo ha señalado la
Jurisprudencia. La Corte de Apelaciones de La Serena, en fallo de
9 de octubre de 2001, rechazó un recurso de nulidad
fundado precisamente en el artículo 373, letra a) del
Código Procesal Penal admite la procedencia de tal recurso
cuando "en la tramitación del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". El
rechazo del recurso se basó en que las irregularidades en
la obtención de la prueba "no fueron objetadas por la
defensa del imputado en la audiencia de preparación del
juicio oral, ni excluidas del auto preparatorio de dicho juicio."
De igual manera falló el Tribunal de Juicio Oral de La
Serena diciendo que "la audiencia del juicio oral no es la
oportunidad para alegar la ilicitud de las pruebas presentadas",
con lo cual implícitamente ha reconocido que carece de
facultades para valorar la prueba rendida en cuanto a su licitud
o ilicitud.

Otro cuerpo normativo que ha introducido a nuestro
Ordenamiento Jurídico el tema de la Prueba Ilícita
es Ley que crea los Tribunales de Familia. Esta
norma contempla una regla explícita que materializa la
garantía del derecho a la intimidad y por ende
indirectamente podría llegarse a la prueba ilícita.
Así el artículo 15 de la Ley N° 19.968,
señala expresamente que el juez "deberá velar
durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad
de las partes…", pudiendo para ello "prohibir la
difusión de datos o imágenes
referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante
resolución fundada, que todas o algunas de las actuaciones
del procedimiento se realicen en forma reservada". Pensamos que
en este caso, si el juez estima que se han obtenido con
infracción de derechos fundamentales, está obligado
a excluirlas como prueba según lo exige el artículo
31.

Sin embargo, al igual que en el nuevo Proceso Penal, esta Ley
entregó al Juez de Familia la facultad de excluir prueba
calificada como ilícita, en este sentido el
artículo 31 señala que "luego de estudiar la
admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las
convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren
comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará
fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio
aquellas que (…) hayan sido obtenidas con
infracción de garantías fundamentales. Las
demás serán admitidas y se ordenará su
rendición en la audiencia de juicio respectiva".

La Doctrina nacional se pronuncia abiertamente por la
inadmisibilidad de la prueba ilícita, porque importa una
infracción a las garantías fundamentales contenidas
en la Constitución Política de la República
de Chile y en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos
vigentes y ratificados por Chile. Así, tratándose
de un acto que infringe preceptos constitucionales, se
incurriría expresamente en la sanción de nulidad
que para esos actos prescribe la Carta
Fundamental.

Un acto dirigido a la obtención de un elemento de
prueba, que infrinja un derecho fundamental, importa la
infracción del Artículo 19 en la parte que contiene
expresamente la garantía constitucional y luego de los
artículos 6 y 7 de la Constitución Política
de la República de Chile, tanto si se tratara de
órganos o funcionarios públicos, como si se trata
de particulares.

CONCLUSIÓN

Luego de revisar textos de autores, jurisprudencia y
legislación comparada, se ha podido establecer las
diferencias entre prueba ilícita y prueba ilegal, sus
efectos y tratamiento. Así también se ha estudiado
las respuestas que la Doctrina y la Jurisprudencia han elaborado
en torno al tema y
cómo la legislación y jurisprudencia chilena ha ido
solucionando este asunto.

No obstante no existir norma expresa en el derecho
procesal civil, asumiendo las garantías
constitucionales se puede pedir al juez civil que excluya o no
pondere una prueba cuando ha afectado las normas del debido
proceso por haberse obtenido ellas con vulneración de
garantías constitucionales. Ello cambiaría con la
reforma procesal civil donde sí se contempla esta
posibilidad.

En las reformas que se han venido implementando en nuestro
país se observa la intención del legislador de
introducir la exclusión de prueba ilícita,
así se vio en justicia de familia y en materia procesal
penal.

En lo estudiado de la Justicia Penal se ha visto que el
garante es el juez de garantía. En este caso, por una
parte el artículo 276 del Código Procesal Penal
proscribe la prueba ilícita y faculta al juez de
garantía para excluirla en la audiencia de
preparación del juicio oral; y por la otra el
artículo 9 faculta al mismo juez de garantía para
autorizar diligencias de investigación que pudieren llegar
a privar a otro de un derecho garantizado
constitucionalmente.

BIBLIOGRAFÍA

ASPRELLA, María Eva. "Prohibiciones
Probatorias".  [en línea] Biblioteca
Jurídica Online.

<http://www.eldial.com.ar/doctri/notas/nt011122.html>
[consulta: 02 noviembre 2008]

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. "Historia de la Ley: Proyecto de
Código Procesal Penal". Boletín 1630-01-1.

CALDERÓN MONTENEGRO, Henry y BERDUGO SAUCEDO, 
Pedro. La Regla de Exclusión Constitucional.
Algunas consideraciones sobre su aplicación antes del
juicio. [en línea] Programa de
Fortalecimiento y Acceso a la Justicia. Ministerio de Interior y
de Justicia, República de Colombia.

<http://www.pfyaj.com/checchi/Fortalecimiento/La_regla_de_exclusixn_constitucional.pdf>
[consulta: 02 noviembre 2008]

CARRIÓ, Alejandro D.; "Garantías
constitucionales en el proceso penal", 4ª ed, Buenos Aires,
Editorial Hammurabi, 2000. 548 pp.

CAROCCA  PEREZ, Alex. "Una primera aproximación
al tema de la prueba ilícita en Chile". Revista Ius et
Praxis,
Año 4, núm. 2. Talca. Chile. 1998 ISSN
9717-2877

CAROCA PéREZ, Alex. "Garantía constitucional
de la defensa procesal". Editorial J.M. Bosch, Barcelona,
1998

Código Procesal Penal. CHILE.  Diario Oficial 12
de diciembre de 2000.

DEL RÍO FERRETI, Carlos. "Consideraciones
básicas sobre el sistema de prueba en materia penal y
control sobre el
núcleo fáctico mediante recurso de nulidad
(I)".  [en línea]  Universidad de
Valparaíso. Revista
Internauta de práctica jurídica Número 8,
julio-diciembre 2000.

FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. Oficio Nº
167 que Orienta a los Fiscales en el tema de exclusión de
prueba ilícita. Abril 16 de 2002.

JEQUIER LEHUEDE, EDUARDO. "La obtención
ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil:
Análisis comparativo del ordenamiento
jurídico español y
chileno". Revista Chilena de Derecho, diciembre 2007, vol.34,
número.3, p.457-494. ISSN 0718-3437.

HENDLER, Edmundo S., "La regla de exclusión en
Inglaterra",
en Nueva Doctrina Penal 2000/A, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000.

LAMA DÍAZ, Rossy. Medios probatorios en la audiencia de
preparación de juicio oral. [en línea] Centro de
Estudios de las Américas.

<http://www.cejamericas.org/doc/documentos/mprobatorios_juiciooral.pdf>
[consulta: 02 noviembre 2008]

Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. ESPAÑA. LEC 1/2000
de 7 de Enero de 2000.

Ley de Procedimiento Laboral, ESPAÑA. Aprobada por Real
Decreto Legislativo -RDL- 2/1995, de 7 de abril de 1995.

Ley Nº 36/1988. ESPAÑA. Ley 36/1988 de 5 de
diciembre sobre arbitraje (derogada por la Ley 60/2003 de 23 de
diciembre, sobre arbitraje).

Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal de Jurado.
ESPAÑA. Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, sobre
Tribunal de Jurado.

LORENZÓN BRONDINO, César. "La prueba
ilícita y su efecto en el razonamiento del juzgador".
Ponencia en el IX Congreso Nacional de Derecho Procesal
Garantista. Buenos Aires. 2007.

MARTÍNEZ GARCÍA. "Eficacia de la prueba
ilícita en el proceso penal: (a la luz la STC 81/98,
de 2 de abril)". Universitat de Valéncia, 2003. ISBN
8484428400, 9788484428404. 237 páginas

MOLERO, Marco Antonio. "Garantías constitucionales.
Respeto a los derechos inmanentes a la condición de ser
humano." Derecho Penal On Line

<http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,233,1,0,1,0> [consulta: 02 noviembre
2008]

NATAREN NANDAYAPA, Carlos. El concepto de
prueba ilícita en el proceso penal mexicano. Primera
aproximación. [en línea] Biblioteca
jurídica virtual del Instituto de Investigaciones
jurídicas UNAM

<http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2486/11.pdf> [consulta: 02 noviembre
2008]

NOGUEIRA ALCALA, Humberto. "Consideraciones sobre el
derecho fundamental a la presunción de inocencia". Ius
et Praxis, 2005, vol.11, no.1, p.221-241. ISSN 0718-0012.

ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Departamento de
Derecho Internacional. "Convención Americana Sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José)". San
José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS.
"Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional". Roma,
Italia, 17 de julio de 1998

PICO Y JUNOY, Joan. "El derecho a la prueba en el proceso
civil". Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 1996, 448 pp.

PISCOYA SILVA, José. "Procedimiento de
exclusión de la prueba ilícita" [en
línea] Derecho & Cambio Social. Revista 2006.
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/prueba%20ilicita.htm>
[consulta: 02 noviembre 2008]

SÁENZ ELIZONDO, María Antonieta. "La prueba
ilícita en el proceso penal". [en línea] 
Revista de la Asociación de ciencias
penales de Costa Rica. Nº 6. Diciembre 1992
<http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2006/saenz06.htm>
[consulta: 02 noviembre 2008]

UNIVERSIDAD DE CHILE, Departamento de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho. "Anteproyecto de Código Procesal
Civil". Diciembre de 2006.

URBANO Castrillo, E y TORRES Morato, M.A. 1997. "La prueba
ilícita penal: estudio jurisprudencial", Pamplona, Ed
Aranzadi.

ANEXOS.

APéNDICE A:

EXMA. CORTE SUPREMA

SENTENCIA SOBRE RECURSO DE NULIDAD FUNDADO EN LA CAUSAL DE
LA LETRA A) DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL Y,

SUBSIDIARIAMENTE, EN LA CAUSAL DE LA LETRA E) DEL
ARTÍCULO 374 DEL MISMO CUERPO LEGAL.

12 DE ABRIL DE 2005.

Santiago, doce de abril de dos mil cinco.-

VISTOS:

En estos autos rol
único Nº 0400064504-k del Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Arica, se dictó sentencia definitiva el
día veintiuno de diciembre de dos mil cuatro en la cual se
absuelve de la acusación a Luz Marina Zuluaga Zuluaga, y
se condena a los imputados PEDRO ENRIQUE PALMA GONZÁLEZ Y
CAMILO TRUJILLO REYES  a sufrir las pena de tres años
y un día de presidio menor en su grado máximo y
cinco años y un día de presidio mayor en su grado
mínimo, respectivamente, más accesorias, multas,
comiso y costas correspondientes, como autores del delito de
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes
establecido en el artículo 5 de la Ley Nº 19.366,
sorprendido el día 20 de febrero de 2004 en Arica.

En contra de esta sentencia el condenado Camilo Trujillo Reyes
deduce recurso de nulidad que funda en la causal de la letra a)
del artículo 373 del Código Procesal Penal y,
subsidiariamente, en la causal de la letra e) del artículo
374 del mismo cuerpo legal.

Previa declaración de admisibilidad del recurso, el
señor Presidente de este tribunal fija día para la
vista del recurso, como consta a fs. 49 y 50,
respectivamente.

La audiencia pública se lleva a efecto el día 23
de marzo último a la que concurren los abogados que
representan al Ministerio Público y al recurrente, y a su
término de les citó para el día 12 de abril
en curso para la correspondiente lectura de la sentencia que se
dicte, como consta a fs. 54.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como se adelantara, la defensa del acusado
Camilo Trujillo Reyes, ha deducido recurso de nulidad en contra
de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Arica, invocando dos causales que deduce la segunda en
subsidio de la primera. Mediante la primera, reprocha que los
jueces que la suscriben incurrieron en infracción del
motivo de nulidad contemplado en el artículo 373 letra a)
del Código Procesal Penal, esto es, cuando en la
tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los
Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes, al quebrantar la garantía del debido proceso
reconocida en el artículo 19 Nº 3 de la
Constitución Política de la República,
reconocida también en el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
artículo 8º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, como asimismo, la garantía o derecho a
la presunción de inocencia o no culpabilidad, reconocida
en los artículos 14 Nº 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 8º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocida
también expresamente en el artículo 4º del
Código Procesal Penal.

En cuanto a ello, y haciéndose una síntesis
de los argumentos del recurso, su discurso
central es la idea base que la actividad jurisdiccional del
proceso penal debe ser el fruto de un debido proceso legal
debidamente tramitado en el cual se respeten los derechos
fundamentales y en que la presunción de inocencia
sólo puede ser derribada por medio de una actividad
probatoria legítima y legalmente obtenida e introducida al
juicio oral con las formalidades legales correspondientes.

Pues bien, agrega que el Ministerio Público durante el
juicio oral incorporó grabaciones telefónicas que
contienen conversaciones vía celular del acusado Pedro
Palma con otro sujeto, desde el teléfono Nº 915624952 al
teléfono Nº 91598890, grabaciones hechas por
Carabineros del OS-7 obtenidas al margen de las normas de los
artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal ya
que fueron realizadas sin orden judicial previa,
infringiéndose con ello también la garantía
del Nº 5 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, de lo cual, afirma,
reclamó en la audiencia de preparación del juicio
oral ante el Juzgado de Garantía de Arica la
exclusión de tal prueba y en el juicio oral tanto en su
alegato de apertura como de clausura del mismo, no obstante lo
cual los

sentenciadores utilizan esa prueba, conjuntamente con otra,
para dar por acreditada la participación del recurrente.
De haberse excluido tales elementos probatorios, argumenta que
debió haber sido absuelto.

En cuanto a la causal del artículo 374 letra e) del
Código Procesal Penal, se funda en presunta
infracción de los requisitos previstos en la letra c) del
art. 342, en relación a los artículos 297 y 295 del
mismo cuerpo legal. Lo primero, porque conforme se
desprende  de los considerandos undécimo,
décimo tercero, décimo cuarto, décimo
quinto, décimo sexto letra a), décimo
séptimo y décimo noveno letra f), los
sentenciadores al apreciar la prueba contradicen manifiestamente
los principios de la
lógica
y las máximas de experiencia; enseguida transcribe el
considerando undécimo que fija los hechos que se tienen
como acreditados, y afirma que no es efectivo que la prueba de la
fiscalía no hubiese sido desvirtuada por la
del recurrente, la que no fue analizada debidamente, no siendo
cierto que los testimonios de los funcionarios del Departamento
del OS-7 de Carabineros hayan sido claros, precisos,
categóricos y concordantes, puesto que según consta
también de la cinta de audio del juicio y del resumen que
de ellos se hace en la sentencia recurrida, fueron
manifiestamente contradictorios, imprecisos y absolutamente
falsos respecto de hechos sustanciales de la
investigación, ya que todos dan versiones distintas y
contradictorias de cómo se procedió a la
detención del acusado Trujillo; asimismo, falta la
explicación de cómo sostienen la identidad de
Trujillo con la de un tal Iván, resultando que las
llamadas del teléfono de Trujillo no correspondían
al de Iván sino a Pedro Palma.

Se vulnera también el artículo 295 del
Código Procesal Penal, porque se dan por probados hechos y
circunstancias por medio de prueba ilícita, insistiendo
que ello lo constituye la atención prestada por los jueces a las
grabaciones telefónicas antes  referidas.

En definitiva, pide que se declare la nulidad del juicio y la
sentencia, determinándose el estado en que debe quedar el
procedimiento.

SEGUNDO: Que el recurso de nulidad, de carácter
absolutamente extraordinario, especial y de derecho estricto, ha
sido sancionado por nuestro legislador para invalidar el juicio
oral y la sentencia definitiva, por infracciones precisas y
categóricas cometidas ya sea en la tramitación del
juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia, esto es,
particularmente dentro y en razón del juicio oral. Es
también la premisa inicial del recurso en cuanto sostiene
que este proceso jurisdiccional debe investir la calidad de un
debido proceso legal que debe ser debidamente tratado y dentro
del cual se respeten los derechos fundamentales.

Pues bien, el recurso actual, al invocar infracción de
derecho o garantía constitucionales o asegurados por
tratados internacionales, se funda exclusivamente en el hecho de
haberse incorporado al juicio oral grabaciones de comunicaciones
telefónicas obtenidas sin autorización judicial
previa en la etapa inicial de investigación y con mucha
antelación a la apertura del juicio oral, de lo cual
debió y pudo hábilmente reclamar oportunamente, por
ejemplo, por la vía de la reclamación de nulidad de
procesal conforme lo autoriza y reglamenta el Título VII
del Libro I del
Código Procesal Penal por cuanto lo que se pretende ahora,
tardíamente, es el desconocimiento de efecto de
actuaciones o diligencias defectuosas del procedimiento que
ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable
únicamente con la declaración de nulidad,
presumiendo de derecho el perjuicio si la infracción
hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y
derechos reconocidos en la Constitución, o en las
demás leyes de la República (artículo 160).
Es por ello que están en la razón los
sentenciadores cuando en el considerando décimo sexto
expresamente dejan sentado que no pueden cuestionar en este
estadio la legalidad o
ilegalidad, la licitud o ilicitud de la prueba ofrecida en el
auto de apertura del juicio oral y la rendida en la audiencia,
pues, por una parte, la ley procesal otorga durante el transcurso
del procedimiento, a lo menos dos oportunidades esenciales para
abrir controversia sobre la licitud de las actuaciones de la
policía o del Ministerio Público en el desarrollo de
la investigación, como es precisamente el control de
detención, el que fue declarado legal, como lo reconoce la
propia defensa (la del acusado Palma), sin que esta misma haya
cuestionado o recurrido de las resoluciones dictadas al respecto
mediante la interposición de los remedios procesales que
le franquea la ley. A lo anterior debe agregarse que no consta
que se hubiese deducido oposición de esta parte a la
rendición de esta prueba en la audiencia de
preparación del juicio oral y proclamarse como
tardía la referencia que hace sobre este aspecto en sus
alegatos de apertura y clausura del juicio (que fueron objeto de
consideración especial por parte de los jueces), cuando ya
habían precluido sus derechos.

Consecuencialmente, ahora resulta absolutamente
extemporáneo e impertinente el recurso de nulidad al
fundarse en la causal de la letra a) del artículo 373 del
Código Procesal Penal en sus dos aspectos, en cuanto
supone infracción al debido proceso, como asimismo a la
garantía constitucional de inviolabilidad a toda forma de
comunicación privada consagrada en el
artículo 19 Nº 5º de la Constitución
Política de la República, toda vez que se fundan en
el mismo hecho, esto es, la presunta ilicitud de las grabaciones
de comunicaciones telefónicas incorporadas al juicio. Lo
dicho, son suficientes razones para desestimar el recurso de
nulidad por la causal analizada.

TERCERO: Que, por otra parte, subsidiariamente se reprocha que
la sentencia haber incurrido en la causal de nulidad absoluta de
la letra e) del Código Procesal Penal, y, concretamente,
en la inobservancia de los requisitos contenidos en la letra c)
del artículo 342, en relación a los
artículos 297 y 295 del Código Procesal Penal. Con
respecto al incumplimiento del artículo 297 sólo
afirma que los sentenciadores al apreciar la prueba en los
considerandos que refiere expresamente, contradicen los
principios de la lógica y las máximas de
experiencia, pero en modo alguno señala en qué
forma se produce esta infracción. En el considerando
undécimo los jueces ponderan la prueba rendida y detallada
en los considerando previos y fijan como hecho que el día
20 de febrero de 2004, en el Complejo Aduanero de Chacalluta,
personal del Servicio
Nacional de Aduanas
sorprendió al acusado Pedro Palma González,
transportando la cantidad total bruta de diecisiete kilos
ochocientos ochenta y cinco gramos de pasta base de cocaína,
distribuida en dos bolsas de nylon de color negro; dicha droga se
encontraba escondida en un contenedor de bencina de la camioneta
placa patente TZ-7080 del propiedad del
señor Palma González; esta droga era transportad a
desde la ciudad de Lima, Perú y su destino final era la
ciudad de Santiago, en virtud del encargo previo de esta
sustancia ilícita que le había hecho un sujeto
apodado Iván, quien resultó ser el ciudadano
colombiano Camilo Trujillo Reyes, quien recibió la
camioneta con la droga el día 24 de febrero del presente
año, junto a su esposa Luz Zuluaga en la ciudad de
Santiago. Respecto a él el recurso se limita a afirmar que
no es efectivo que la prueba de la fiscalía no hubiese
sido desvirtuada por prueba del recurrente y que ella no fue
analizada debidamente; además, niega que los testimonios
de los policía sean claros, precisos, categóricos y
concordantes ya que, según constaría del registro
de audio, fueron manifiestamente contradictorios, imprecisos y
falsos respecto a los hechos sustanciales de la
investigación, sin que expliquen cómo procedieron a
la detención de Trujillo.

En  definitiva, el recurso nuevamente incurre en el
defecto de falta absoluta de precisión, claridad y
fundamentación, y ni siquiera cuidó de ofrecer y
rendir oportunamente prueba sobre esta causal de nulidad, todo lo
cual obliga también a su rechazo, y Vistos, además,
lo dispuesto en los artículos 372, 384 del Código
Procesal Penal,

SE RECHAZA en todas sus partes el recurso de nulidad deducido
a fs. 19 y siguientes por el abogado Matías Mundana Campos
en representación del acusado Camilo Trujillo Reyes, en
contra del presente juicio y de la sentencia del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Arica dictada el día veintiuno
de diciembre de dos mil cuatro registrada a fs. 1 y siguientes,
los que, por tanto, no son nulos.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 147-05.

Redacción del Ministro Nibaldo Segura Peña.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres.
Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Milton Juica A.,
Nibaldo Segura P. y Jaime Rodríguez E. Autorizada por la
Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Marcela
Paz Urrutia Cornejo

Noviembre, 10 de 2008

Autor:

Juan Patricio A. González Reyes

[1] Iudex iudicare debet iuxta allegata
et probata (El juez debe fallar con arreglo a lo alegado
y probado).

[2] CAROCA PEREZ, Alex, citado por JEQUIER
LEHUEDé, Eduardo. "La obtención ilícita
de la fuente de la prueba en el proceso civil.
Análisis comparativo del ordenamiento jurídico
español y chileno". Revista Chilena de Derecho, vol.
34 N0 3, pp. 457 – 494 [2007]

[3] CAROCA PéREZ, Alex.
"Garantía constitucional de la defensa
procesal". Editoria J.M. Bosch, Barcelona, 1998, pp.98 y
ss.

[4] PICO Y JUNOY, Joan. "El derecho a la
prueba en el proceso civil". Editorial J.M. Bosch, Barcelona,
1996, 448 pp.

[5] TARUFFO, Michelle, "Studi sulla
rilevanza della prova". Editorial Ceda,, Padova, 1970, p. 54
citado por PICO Y JUNOY, "El derecho a la prueba en el
proceso civil". Op. Cit.

[6] ORDOÑEZ, María Victoria.
"Presentación de la Prueba en Materia Penal". [en
línea] E-Magister.com.
<http://www.emagister.com/presentacion-prueba-materia-penal-cursos-983490.htm>
[consulta: 02 noviembre 2008]

[7] SÁENZ ELIZONDO, María
Antonieta. "La prueba ilícita en el proceso penal".
[en línea]  Revista de la Asociación de
ciencias penales de Costa Rica. Nº 6. Diciembre 1992
<http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2006/saenz06.htm>
[consulta: 02 noviembre 2008].

[8] PODER
JUDICIAL DEL PERÚ. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
LIBERTAD – Sala Penal de Apelaciones. Proceso Penal Nº
04-2007. Apelación de sentencia de 13 de agosto de
2007 (Vista) [en línea].
<http://agendamagna.wordpress.com/2008/09/12/diferencias-y-similitudes-entre-la-prueba-ilicita-y-la-prueba-irregular/>
[consulta: 02 noviembre 2008]

[9] PELEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas
ilícitas (en Revista de la Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, año 7, Nº 10,
pag. 4 [versión digital]). En España se
denomina prueba ilícita sólo a la obtenida con
infracción de normas constitucionales (cfr. RIVES
SEVA, Antonio Pablo, Fiscal del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha, La prueba ilícita penal y su
efecto reflejo. Análisis jurisprudencial
[documento digital], lo que, en el caso de un texto
constitucional más bien parco en materia de
garantías procesales, reduciría excesivamente
el alcance de la prueba ilícita. Cita del FISCAL
NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, Oficio nº 167
que Orienta a los Fiscales en el tema de exclusión de
prueba ilícita. Abril 16 de 2002.

[10] FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO
PÚBLICO. Oficio Nº 167 que Orienta a los Fiscales
en el tema de exclusión de prueba ilícita.
Abril 16 de 2002.

[11] CALDERÓN MONTENEGRO, Henry y
BERDUGO SAUCEDO, Pedro. "La Regla de Exclusión
Constitucional. Algunas consideraciones sobre su
aplicación antes del juicio".

[12] "Weeks vs United Status" (232
U.S. 383, 1914), "Rochin vs. California" (342 Us:s.
165, 172, 1952), y "Elkins vs United States" (364 U.S.
206, 1960)

[13] FIDALGO GALLARDO, citado por JEQUIER
LEHUEDé, Eduardo "La obtención
ilícita de la fuente de la prueba en el proceso
civil…". Op. Cit.

[14] CALDERÓN MONTENEGRO y BERDUGO
SAUCEDO. Op. Cit.

[15] FIDALGO GALLARDO, citado por JEQUIER
LEHUEDé, Eduardo "La obtención
ilícita de la fuente de la prueba en el proceso
civil…". Op. Cit.

[16] CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA,
Sentencia de 14 de junio de 2007, Rol Nº 216-2007.

[17] CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia de
11 de junio de 2007, Rol Nº 1. 836-2007.

[18] ORDOÑEZ, María Victoria.
Op. Cit.

[19] CARRIÓ, Alejandro D.;
Garantías constitucionales en el proceso penal,
4ª ed, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2000. Cap. V. P.
165.

[20] "Nemo ex delictio conditionem suma
melioren facere potest" (Nadie puede constituirse un
derecho con su propio delito)

[21] CARNELUTTI, Franceso. "Ancora sulla
ineficacia del documenti dolosamente sotratti". Revista
Diritto Processuale, 1959, II, p. 337 citado por CAROCCA
PéREZ. Op. Cit.

[22] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA,
citada por CALDERÓN MONTENEGRO y BERDUGO SAUCEDO.
Op. Cit

[23] PISCOYA SILVA, José.
"PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA
ILÍCITA" [en línea] Derecho & Cambio
Social. Revista 2006.
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/prueba%20ilicita.htm>
[consulta: 02 noviembre 2008]

[24]  CONVENCION AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José). San José,
Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. Artículo
1.

[25] CORTE INTERAMERICANA DE JUSTICIA
citada por NOGUEIRA ALCALA, Humberto. "Consideraciones sobre
el derecho fundamental a la presunción de inocencia".
Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.1, p.221-241.

[26] Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
ESPAÑA. LEC 1/2000 de 7 de Enero de 2000.
Artículo 287.

[27] Ley 36/1988. ESPAÑA. Ley
36/1988 de 5 de diciembre sobre arbitraje (derogada por la
Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje).
Artículo 44.

[28] Ley de Procedimiento Laboral,
ESPAÑA. Aprobada por Real Decreto Legislativo -RDL-
2/1995, de 7 de abril de 1995. Artículo 90.1.

[29] Ley Orgánica 5/1995 del
Tribunal de Jurado. ESPAÑA. Artículo 36.

[30] JEQUIER LEHUEDé.  Op.
Cit. Pág 474

[31] Codice di Procedura Italiano. ITALIA.
Artículo 191.

[32] Constitución de la
República. PORTUGAL. Artículo 32.6.

[33] Codigo de
Processo Penal. PORTUGAL. Artículo 126: "1.
São nulas, não podendo ser utilizadas, as
provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em
geral, ofensa da integridade física ou moral das
pessoas. 2 – São ofensivas da integridade
física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo
que com consentimento delas, mediante: a)
Perturbação da liberdade de vontade ou de
decisão através de maus tratos, ofensas
corporais, administração de meios de qualquer
natureza, hipnose ou utilização de meios
cruéis ou enganosos; b) Perturbação, por
qualquer meio, da capacidade de memória ou de
avaliação; c) Utilização da
força, fora dos casos e dos limites permitidos pela
lei; d) Ameaça com medida legalmente
inadmissível e, bem assim, com denegação
ou condicionamento da obtenção de
benefício legalmente previsto; e) "Promessa de
vantagem legalmente inadmissível"

[34] CALDERÓN MONTENEGRO y BERDUGO
SAUCEDO. Op. Cit.

[35] Constitución Política de
Colombia. COLOMBIA. Artículo 29, inciso final.

[36] Código Procesal Penal de
Córdoba. ARGENTINA. Artículo 149.

[37] UNIVERSIDAD DE CHILE, Departamento de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho. "Anteproyecto
de Código Procesal Civil". Diciembre de 2006.

[38] NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Op.
Cit.

[39] BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL.
Historia de la Ley: Proyecto de Código Procesal
Penal de Chile. Boletín 1630-01-1.

[40] Código Procesal Penal. CHILE.
Art. 195. "Métodos prohibidos. Queda absolutamente
prohibido todo método de investigación o de
interrogación que menoscabe o coarte la libertad del
imputado para declarar.  En consecuencia, no
podrá ser sometido a ninguna clase de
coacción, amenaza o promesa.  Sólo se
admitirá la promesa de una ventaja que estuviere
expresamente prevista en la ley penal o procesal
penal.

Se prohíbe, en consecuencia, todo método
que afecte la memoria o la
capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en
especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia
corporal o psíquica, tortura, engaño, o
la
administración de psicofármacos y la
hipnosis.

Las prohibiciones previstas en este artículo
rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la
utilización de alguno de los métodos
vedados.

[41] Código Procesal Penal. CHILE.
Artículo 161 parte final.

[42] Código Procesal Penal. CHILE.
Artículo 276.

[43] Cfr. Apéndice A de este trabajo
que contiene sentencia de 12 de abril de 2005.